lunes, 18 de octubre de 2010

la prueba de oficio


PROYECTO DE INVESTIGACIÓN



I.        AREA Y TEMA DE INVESTIGACION

1.1 Àrea del conocimiento:

General                      : Ciencias Jurídicas
Específica                 : Derecho Público
Especialidad            : Derecho Penal
Línea                          : Derecho Procesal Penal

1.2 Tema:
La Prueba De Oficio

1.3 Título Provisional

Análisis jurídico de la actuación de la prueba de oficio en el nuevo código procesal penal y la imparcialidad del juez.

II.       EL PROBLEMA DE INVESTIGACION

1.1    Análisis de la situación problemática
La presente investigación, tiene el propósito de realizar un análisis jurídico de la actuación de la prueba de oficio por parte del juez, establecido en el artículo número 385 del nuevo código procesal penal, ya que  esta institución propia del sistema inquisitivo atentaría contra la separación de roles que establece el nuevo código procesal penal, el cual establece un  sistema acusatorio adversarial, al sustituirse el Juez en el lugar de una de las partes (Ministerio Público, defensa, parte civil, etc.) en el ofrecimiento de pruebas, lo que de alguna manera podría  determinar que la aplicación de la prueba de oficio dispuesta por el Juez afecte su imparcialidad.
 La Prueba de oficio no solo desnaturaliza  el modelo procesal penal acusatorio, sino que va mucho mas allá al atentar contra la separación funcional entre los actos de investigación (dueño de la acción penal y carga de la prueba incluidos) que le competen con exclusividad al Ministerio Público y el juzgamiento que es facultad del Juez; igualmente se atenta contra la imparcialidad que debe observar el Juez, ya que la actividad probatoria es facultad de las partes y mas específicamente todavía del perseguidor oficial del delito cuando de desvirtuar la presunción de inocencia se trata. 

2.1  Planteamiento del Problema

¿La prueba de Oficio, en el Nuevo Código Procesal Penal, que contempla el Sistema Acusatorio Adversarial, atentaría contra el Principio de Imparcialidad del Juez?

III.     OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1 Objetivos Generales.
Analizar la actuación de la prueba de oficio por parte del juez, establecido en el artículo número 385 del nuevo código procesal penal.


3.2  Objetivos Específicos

3.2.1       Determinar si la actuación de la prueba de oficio establecida en el nuevo código procesal penal afecta la imparcialidad del juez
3.2.2       Establecer si es apropiada la actuación de la prueba de oficio, propia de un modelo inquisitivo, dentro del nuevo código procesal penal el cual reviste todas las características del modelo acusatorio adversaria
3.2.3       Definir si el juez, al aplicar la facultad que le confiere el artículo 385 del Nuevo Código Procesal Penal, supliría la función Acusadora del Ministerio Publico.





IV. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION

El nuevo sistema procesal penal que ha entrado en vigencia en varios distritos judiciales del país, adopta el esquema acusatorio, siendo este procedimiento el que garantiza la existencia de un juez imparcial e independiente, así lo ha establecido  el Artículo I del Titulo Preliminar, del Nuevo Código Procesal penal, al mencionar que la Justicia Penal, se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes.

Esta imparcialidad exigida al órgano jurisdiccional de alguna manera puede verse menoscabada con la facultad que el legislador ha otorgado al Juez en materia probatoria de disponer la actuación oficiosa de la prueba.
 
Sin embargo la legitimidad de la actuación del Juez Penal en materia probatoria, no era cuestionable, por que, tanto en la legislación, doctrina y jurisprudencia era reconocido sin objeción dentro del contexto de un sistema procesal mixto imperante en nuestro país, sistema que se caracteriza por adoptar principios del sistema inquisitivo y acusatorio.

Ahora resulta de importancia analizar esta facultad, en momentos, en que la implementación del NCPP exige concebir al proceso penal desde una perspectiva acusatoria.


V. EL MARCO TEORICO INICIAL

1.- La estructura del Nuevo Proceso Penal

La nueva estructura del proceso penal, nos presenta una distinción clara de las funciones y roles de cada uno de los órganos y sujetos procesales, reservando la función de investigación al Ministerio Público y la de Juzgamiento a los órganos jurisdiccionales.

El ministerio Público asume la conducción de la investigación del delito desde su inicio, a esta atribución se le impone el control de parte del Juez de la investigación Preparatoria, como un sistema de control de garantías, destinadas a evitar que se vulneren los derechos de las partes. El Juez asume una función importante, la de controlar la legalidad del procedimiento y para ello el NCPP cuenta con instrumentos legales que pueden hacer uso las partes cuando consideren que sus derechos no han sido respetados, por ejemplo el inculpado puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan, durante las diligencias preliminares.

El NCPP, ha procurado garantizar al máximo la imparcialidad del órgano jurisdiccional, razón por la cual, encargó la Investigación Preparatoria al Ministerio Público, bajo el control del Juez de la Investigación Preparatoria, que en si se constituye en un Juez de Garantías, disponiendo a su vez, que el Ministerio Público, es el responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva, al señalar que tiene el deber de la carga de la prueba.

Desde esta lógica, el NCPP, restringe las facultades de investigación con que contaba el Juez en el Código de Procedimientos Penales, limitándose en el nuevo escenario la actividad del Juez a la de un tercero imparcial que controla la investigación preparatoria a cargo del Fiscal y la función de decisión, dejando de lado la doble función que le imponía el modelo inquisitivo, de investigar y juzgar.

2.- Algunos aspectos probatorios en el Nuevo Código Procesal Penal

El NCPP contiene disposiciones de carácter probatorio, que mas adelante trataremos y evidencian una peculiar característica de nuestro sistema, que no necesariamente se presenta como un sistema acusatorio puro, sino uno con tendencia al acusatorio, al mantener en el Juez facultades propias de un sistema inquisitivo.

El Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba, por tal motivo debe demostrar la responsabilidad penal del imputado. Al mismo tiempo su actuación debe estar basada en el principio de objetividad, que lo obliga a aplicar un criterio objetivo, a tal punto que está en la obligación de solicitar el sobreseimiento cuando no cuente con los requisitos necesarios para proceder con una acusación; y además debe indagar por los hechos que determinen no solamente la responsabilidad del imputado sino también los que determinen su inocencia.

De conformidad a lo señalado por el artículo 155.1, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales y la audiencia preliminar constituye la oportunidad legal para que se admita los medios de prueba ofrecidos por las partes que servirán para sustentar sus pretensiones, así lo dispone el artículo 352.

Desde el punto de vista probatorio, el Ministerio Público asume una vital responsabilidad en la búsqueda de la verdad y la justicia material, pero esto no es exclusividad de este órgano, por el contrario las comparte con la defensa y la parte civil, desde sus propias perspectivas.

La etapa de Juzgamiento no es el escenario natural para solicitar y disponer la actuación de medios probatorios sean estos de oficio o a solicitud de parte; por estar reservada para la actuación de las pruebas que se hayan admitido en la audiencia preliminar a cargo de un Juez distinto al de juzgamiento.

Existe sin embargo la posibilidad de que en el juicio, alguna de las partes, solicite la práctica de pruebas, la cual podrá ser ordenada por el Juez, previo debate de los intervinientes, en caso se trate de una inspección o reconstrucción, siempre en cuando no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultará manifiestamente insuficiente e incluso puede disponer su práctica de oficio (Artículo 385.1).

Otra posibilidad que otorga la norma a las partes de solicitar y al Juez de disponer incluso de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios, en el juicio, ésta contenida en el artículo 385.2, como una disposición de carácter excepcional, basado en lo indispensable o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, con el requisito, que su dictado no reemplace la actuación propia de las partes.

Esta última facultad otorgada al Juez del Juicio, es de primera mano contraria a un sistema acusatorio, que prohíbe las facultades probatorias autónomas y que tiene como una de sus características básicas, la separación de los actos de investigación y actos de juzgamiento, que se erige con la finalidad de evitar que sea el juzgador quien predisponga el rumbo del proceso y como tal anticipe su convicción, lesionando gravemente su imparcialidad.

La actividad probatoria de Juez en el proceso penal está definida por el sistema procesal que se adopte; así en el sistema inquisitivo, la prueba en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del Juez; en tanto en un sistema acusatorio siguiendo a Conso, se establece como un patrón de configuración de este sistema la exclusión de la iniciativa del juez en la práctica, ya sean pruebas de cargo o de descargo, en ese mismo sentido Gómez Orbaneja, señala como un característica de este sistema la imposibilidad de que el Juez actúe de oficio, tanto para dar comienzo al proceso, como investigar los hechos. El papel que tiene queda reducido a examinar los hechos que las partes le presenten. En el sistema mixto el Juez sigue conservando sus facultades probatorias, sobre todo en la etapa de instrucción.

3.- La facultad de disposición oficiosa de la prueba por el Juez y el principio de imparcialidad

La facultad oficiosa del Juez de Juicio, está directamente relacionado con la garantía de imparcialidad del juzgador, garantía que si bien no se encuentra de manera expresa en nuestra Constitución, se deduce implícitamente del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, dentro de la cual se reconoce el derecho a un Juez independiente e imparcial. El Tribunal Constitucional, ha dicho que “El derecho a ser juzgado por un Juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el articulo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”

Una manifestación de la imparcialidad objetiva del juez en el proceso penal acusatorio es, precisamente, la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento. En otras palabras, en el sistema acusatorio la garantía de imparcialidad judicial no sólo consiste en la adopción de instrumentos externos al proceso, sino también en el diseño de reglas al interior del proceso, así lo ha manifestado la Corte Constitucional de Colombia, señalando que los instrumentos legales para garantizar la imparcialidad objetiva del juez se encuentran en: i) el funcionario que instruye no juzga, ii) la pérdida de la iniciativa probatoria del juez, pues se entiende como un tercero imparcial que busca la justicia material y, iii) la carga de la prueba de la responsabilidad penal corresponde a la Fiscalía. Nótese que estos tres instrumentos para garantizar la neutralidad del juez están referidos al manejo de la prueba en el sistema penal acusatorio.

Siguiendo esta perspectiva en todo sistema que se precie de acusatorio, el Juez no se encuentra facultado para disponer pruebas de oficio, como la actuación de pruebas que el Fiscal dentro de su teoría del caso no lo considere necesario o las que se le pasen por alto a las partes, pues implicaría aún mantener facultades acordes a un sistema inquisitivo.
La clara distribución de roles, básica característica del sistema acusatorio, ha hecho que en nuestro nuevo proceso, se le haya privado al Juez del ejercicio de la gran mayoría de facultades autónomas de investigación, reconocidas por el Código de Procedimientos Penales. Es decir, de aquellas facultades que el órgano jurisdiccional puede ejercer de oficio, cuando ninguna de las partes se lo hubiese requerido e incluso aún, en contra de la voluntad de las mismas. La realización de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a cargo de un juez, pone en crisis el principio de imparcialidad, porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez desciende del estrado a desempeñar un papel propio de las partes, ajeno por completo a su función de administrar justicia con imparcialidad.

La imparcialidad está íntimamente relacionada con la calidad de actividad que desarrolle el Juez. Cuando se conceden facultades de disposición de pruebas de oficio, se están menoscabando los derechos de las partes de someterse a un proceso en igualdad de condiciones, surge así una situación de desigualdad, tanto para la parte acusadora, pero de más desventaja, para el acusado, que no solo deberá enfrentar al Fiscal, sino también al Juez.

Cafferata Nores, respecto a la función del Juez, en el proceso penal acusatorio, manifiesta: "La exigencia expresa de "imparcialidad" ha permitido redescubrir que su verdadera misión no es la de investigar ni la de perseguir el delito, sino la de juzgar acerca de él, por lo que no se admiten (o no deben admitirse) como funciones del juez penal de juicio las de investigar de oficio, intervenir en la preparación o formulación de la acusación, o procurar por su propia iniciativa los datos probatorios sobre el caso a fin de obtener el conocimiento necesario para basar su decisión sobre el fundamento de aquella".

Por su parte el gran jurista argentino doctor Víctor Vélez, dice al respecto: "el juez simplemente tiene que decidir, porque en este aspecto es un árbitro de la regularidad del proceso, cuida que las reglas se cumplan ¿Qué pasa cuando un juez, durante el juicio, hace una pregunta que se le escapó al Fiscal? Dejó de ser imparcial e impartial, se puso del lado de una de las partes, hizo un gol que otro no supo hacer. El contradictorio se asegura cuando se garantiza la igualdad entre las partes”.

El tratadista argentino Eduardo M. Jauchen, destaca que en un sistema procesal con tendencia acusatoria no está permitido al Juez inmiscuirse en la materia probatoria decretando pruebas de oficio, para ello recurre a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y manifiesta: “Ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el caso “De Cubber” se pronunció en el sentido de que las funciones investigadoras del órgano juzgador en cuanto a los hechos y datos que puedan servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en su ánimo, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Y aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que requiere el ejercicio de tal actividad. Siguiendo estos lineamientos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en el caso “Piersack” que desde el punto de vista objetivo el juez o tribunal debe ofrecer garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación. No basta que el juez actúe imparcialmente, sino que resulta menester que no exista siquiera apariencia de parcialidad, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.”

Cafferata Nores señala que "la imparcialidad de cualquier juez o tribunal se verá afectada cuando se le permita (o se le imponga la obligación de) investigar para procurar el fundamento de la acusación (vgr. La instrucción jurisdiccional) u ordenar o receptar por propia iniciativa pruebas enderezadas a resolver luego sobre aquellas en forma definitiva (vgr. incorporación de oficio de nuevas pruebas al juicio"). "La imparcialidad es la condición de "tercero" del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de éstas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de las hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva (indiferencia, neutralidad), hasta el acto mismo de la sentencia.

 No es casual que el triángulo con que se grafica esta situación siempre sea equilátero; tampoco que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos platillos están equilibrados a la distancia del fiel. Implica, a su vez, la igualdad de posibilidades entre acusación y defensa para procurar mediante afirmaciones y negociaciones, ofrecimiento y control de pruebas de cargo y de descargo, y alegaciones sobre la eficacia conviccional de todas ellas, desequilibrar los platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa o encarna (verdadero "control de calidad" de la decisión final)".

Para evitar que aquello ocurra se deberá excluir a los jueces de proporcionar por sí las pruebas que les otorguen conocimientos sobre los hechos de la acusación, sobre la que luego deberán decidir. Porque en las causas penales, los jueces jamás podrán convertirse en acusadores, su actividad debe limitarse a decidir sobre las cuestiones planteadas por el Fiscal y las partes. Por ello decimos, que la imparcialidad, "se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el Tribunal. La separación de las funciones instructorias y decisorias adquiere sentido, también en la etapa del juicio. Este requisito que se vincula directamente con la imparcialidad... implica la pasividad del Tribunal durante el juicio".

En términos prácticos las pruebas de oficio en materia penal nos presentan una serie de circunstancias que hacen que sea la jurisprudencia la que module adecuadamente su actuación, por ejemplo, los principios de presunción de inocencia y adversalidad que priman en el proceso penal en concordancia con un sistema acusatorio, imponen la obligación del Juez de absolver cuando surja duda razonable sobre la responsabilidad penal del imputado o insuficiencia probatoria, no estando obligado a realizar una actividad probatoria para lograr una condena. Si el Juez en vez de aplicar el principio rector de presunción de inocencia, dispone practicar actividad probatoria, en realidad lo que sucede es que se abandona la concepción adversarial del proceso penal.

Por el principio de aportación de parte (característica del modelo acusatorio) es poco probable hasta imposible pensar en un supuesto en el que la actividad de las partes deba ser completada por el Juez, precisamente porque el funcionamiento de la presunción de inocencia responde a cualquiera de las dudas que al órgano jurisdiccional se le pueda plantear acerca de la existencia de algún hecho: si la culpabilidad o la circunstancia agravante no está suficientemente probada el Juez no tiene que suplir actividad probatoria alguna, sino aplicar la regla anunciada y declarar la inocencia o la inexistencia de la circunstancia agravante.

4.- TERMINOLOGÍA BÁSICA

4.1 El sistema acusatorio y el sistema inquisitivo
Como idea preliminar debemos decir que, si el proceso es concebido como un conjunto de actos sucesivos, ordenados y destinados a la resolución de un conflicto ante un tercero imparcial como expresión heterocompositiva de componer la litis, así como de medio pacífico de discusión y dialogo, estamos en la capacidad de afirmar que, la aplicación del sistema inquisitivo se opone sustancialmente a la esencia del proceso, aquí lo referido por Montero Aroca, el denominado proceso inquisitivo nunca fue y, obviamente, no es, un verdadero proceso…Evidentemente no hay proceso si el acusador es al mismo tiempo el juez, pero tampoco hay realmente proceso si el juez asume todos los poderes materiales de la dirección de la actividad pudiendo, por ejemplo, no ya alegar hechos, sino incluso acordar prueba de oficio, independientemente de a quien acabe beneficiando ésta.

4.2 Sistema Acusatorio, sus características principales son:
·        La persecución del delito se ejerce por el agraviado o sus parientes, correspondiéndole la carga de la prueba a quien formula sus alegaciones.
·        Separación de funciones de los sujetos procesales: acusador, defensor y juzgador.
·        El juez solo practica las pruebas presentadas por las partes.
·        El juicio es público salvo excepciones.
·        El imputado sabe sobre qué y quién lo acusa, no existe la tortura.
·        Rige el sistema de libre valoración de la prueba, quedando proscrita la prueba tasada o legal.
·        Existe un verdadero diálogo jurídico entre acusador y defensa, principio de contradicción.
·        La situación jurídica del procesado es el de libertad hasta que se dicte la sentencia.
Como se puede apreciar de lo antes indicado, se puede apreciar que existe coherencia entre la noción de proceso y el sistema acusatorio, pues los principios de dualidad (dos partes parciales: acusador y defensor), contradicción e igualdad de las partes de los cuales se nutre, garantizan el destierro de la justicia por propia mano, optando por el proceso como forma civilizada de solución de conflictos.

4.3 Sistema Inquisitorio, sus características principales son:
·        En este sistema el juzgador es un técnico
·        Durante el curso del proceso, el acusado es segregado de la sociedad, mediante la institución denominada prisión preventiva permaneciendo en dicho estado hasta que se dicte sentencia.
·        El juzgador es un funcionario designado por autoridad pública quien ejercita la acción penal de oficio.
·        No hay diferencia entre los sujetos procesales, el juez asume las funciones de acusación, defensa y juzgamiento.
·        Aunque el ofendido se desistiera, el proceso debe continuar hasta su término.
·        El juez tiene iniciativa propia y poderes discrecionales para investigar. La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juez.
·        Se otorga un valor a la confesión del reo, llamada la reina de las pruebas.
·        El juez no llega a una condena si no ha obtenido una completa confesión, la cual más de una vez se cumplió utilizando los métodos de la tortura.
·        No existe conflicto entre las partes, sino que obedece a una indagación técnica por lo que esta decisión es susceptible de apelación.
·        Todos los actos eran secretos y escritos.
·        El acusado no conoce el proceso hasta que la investigación no este acabada.
·        El juez no está sujeto a recusación de las partes.
·        La decisión no se adopta sobre la base del convencimiento moral, sino de conformidad con el sistema de pruebas legales.
De las características señaladas se advierte de manera clara que el sistema inquisitivo no puede responder a lo que se entiende por proceso, evidenciándose un divorcio entre sus instituciones y los derechos fundamentales de las personas. Un ejemplo manifiesto del sistema inquisitorio lo encontramos en el denominado "proceso sumario" (Decreto Legislativo Nº 124) en el cual el juez que investiga o instruye también juzga, lo que conlleva a una incompatibilidad de funciones en el proceso atendiendo a la forma regular del mismo, por lo que considero al Decreto citado como un instrumento normativo inconstitucional.

4.4  La Prueba

Concepto

La prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías.
De tal concepto podemos extraer los siguientes elementos:

4.4.1       Verificación: La prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La prueba en el nuevo proceso penal únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aquí donde el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. Como veremos, toda la actividad que precede al juicio oral y que se lleva a cabo durante la etapa de investigación no constituye propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos sino actividad de instrucción destinada a averiguarlos, lo que nos exigirá reconocer las diferencias existentes entre los actos desarrollados en cada una de dichas etapas.

4.4.2       Elementos de Prueba y Medios de Prueba: El segundo aspecto que Resulta necesario destacar en la definición es el referido a los elementos y medios de prueba, la que nos resultará de particular utilidad al estudiar los nexos entre los actos de investigación y los actos de prueba. Elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. Por medio de prueba entenderemos, en cambio, el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Otro aspecto a destacar está relacionado con la existencia, a través del concepto de medios de prueba, de un procedimiento para la incorporación de los elementos de prueba al proceso que debe respetar un cúmulo de garantías y que tienen que ver con su licitud. Los medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento formal para la incorporación de elementos probatorios, que está regido por ciertas garantías y que tiene su razón de ser en la necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el juzgador para adquirir conocimiento de los hechos. Este control es necesario en dos vertientes: por un lado, para asegurar que el convencimiento del juzgador se base en medios racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y no en meras sospechas o intuiciones ni en sistemas de averiguación de corte irracional o comúnmente tenidos como de escasa o nula fiabilidad; por otro, para asegurar que los elementos que el juzgador ha tenido en cuenta en la formación de su convencimiento hayan sido producidos con respeto de las garantías constitucionales y legales.

4.4.3       Actos de Investigación y Actos de Prueba: Actos de Investigación son todos aquellos actos realizados durante la etapa de investigación por el ministerio público la policía o el juez de garantía, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de prueba que serán utilizados en forma mediata para verificar las proposiciones de los litigantes durante el juicio y en forma inmediata para justificar, con grado de probabilidad, las resoluciones que dictará el juez de garantía durante las etapas preliminares del procedimiento. Actos de Prueba son todos aquellos actos realizados por las partes ante el tribunal del juicio oral con el objeto de incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar sus proposiciones de hecho. Cuando se trata del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad es persuadir al tribunal, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre uno o más de los extremos de la imputación delictiva.

Entre los actos de investigación y los actos de prueba pueden observarse las siguientes diferencias:

4.4.3.1  Oportunidad. Los actos de investigación sólo pueden ser realizados durante la etapa de investigación, en tanto los actos de prueba –por regla general- sólo pueden ser realizados durante el juicio oral. El principio viene expresado así en el Nuevo Código Procesal, que regula la oportunidad para la recepción de la prueba, señalando que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. En el mismo sentido, se precisa que “El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral”. El citado cuerpo legal ha reservado de manera cuidadosa la denominación de pruebas y medios de prueba para referirse a los actos de rendición de la prueba que se ejecutan durante la fase de debate contradictorio. El nuevo Código Adjetivo no sólo impone a la Sala el deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, sino que agrega que, por regla general, durante el juicio no se podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público.

No obstante, afirmar que la prueba, propiamente dicha, sólo tiene lugar en el juicio oral, no implica desconocer que existe una actividad preprocesal que comienza en el momento mismo en que se inicia la investigación, y que consiste en las actuaciones que la ley autoriza a la policía, al ministerio público y al juez de garantía para la obtención de los elementos de prueba que han posteriormente de incorporarse al proceso como medios de prueba. Estos son los llamados actos de investigación que, como tales, sólo pueden desarrollarse durante la etapa de investigación y tienen una eficacia limitada a las finalidades de dicha etapa.

Por el contrario, los actos de prueba tienen por objeto incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes y por lo tanto sólo pueden ser realizados durante el juicio oral. Esto es así porque es esta etapa la única que ofrece las garantías de publicidad, oralidad, inmediación, continuidad y concentración, que rodean precisamente a la producción de la prueba. Excepcionalmente, sin embargo, la ley procesal penal acepta que se produzca prueba en forma anticipada durante la etapa de investigación o durante la etapa intermedia, pero rodeando el acto de las mismas garantías, cuando un testigo o perito se encontrare en la imposibilidad de concurrir a declarar al juicio oral.

4.4.3.2 Sujeto. Los actos de investigación son, en primer término, los actos realizados por el Ministerio Público y la Policía.
El Código Procesal Penal señala que “Los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismo o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos”. Los actos de prueba sólo pueden ser realizados por las partes. En el contexto de un sistema adversarial en que al tribunal de la decisión le corresponde un rol pasivo, son las partes las que, en el desarrollo del debate contradictorio, deben probar las afirmaciones de hecho que fundamentan sus pretensiones de condena o absolución. A la Sala del juicio oral se le reconoce sólo excepcionalmente la posibilidad de realizar actos de prueba de contenido sumamente limitado, como sucede por ejemplo en la facultad que se le reconoce a sus miembros para formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos.

4.4.3.3 Finalidad. La finalidad de los actos de investigación y de los actos de prueba está determinada por la finalidad de cada una de las etapas dentro de las cuales se producen. De esta manera, los actos de investigación, que son desarrollados, como tales, en una etapa preparatoria del proceso penal, no tienen por objeto producir una decisión de absolución o condena, sino solamente reunir los elementos probatorios necesarios para fundar o desvirtuar una acusación, esto es, aquellos elementos que se pretende producir durante el juicio oral para verificar las proposiciones de la parte acusadora y de la parte acusada en torno a la existencia del delito y la participación punible del acusado. Los actos de prueba, por el contrario, tienen por precisa finalidad lograr la convicción del tribunal del juicio oral en torno a las proposiciones fácticas hechas valer por las partes con el objeto de provocar la decisión de absolución o condena.

4.4.4  La imparcialidad
Es definida como la “ausencia de perjuicios a favor o en contra de una de las partes o en relación con la materia sobre la cual deberá decidir” o como “ausencia de prejuicio o parcialidades”.
En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la imparcialidad judicial comprende una doble perspectiva: la subjetiva, que consiste en averiguar si el juez tiene un compromiso mental con anterioridad al juzgamiento y, la objetiva, cuando no concurren circunstancias que lleven a considerar la pérdida de la neutralidad por parte del juez. Por esta razón, sostiene que “el Tribunal no sólo debe ser imparcial sino presentarse como tal”.
La Real Academia Española define a la imparcialidad como Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud
Es decir la imparcialidad tiene que ver con la neutralidad que debe mantener el tercero (juez) que debe decidir sobre el litigio de las partes.
Es sumamente importante tener en claro que éste tercero que goza de autoridad para procesar y resolver el litigio no debe estar colocado en: "posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser acusador y juez al mismo tiempo, debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia)"

4.4.1 La imparcialidad en la doctrina
Hay una coincidencia general en denominar a la imparcialidad como la ausencia de prejuicios frente a un litigio, es decir la ausencia de interés en que el conflicto se solucione de determinada manera. Así, Sharman entiende que el principio de imparcialidad judicial llama a que la ley pueda ser aplicada por los jueces sin inclinaciones personales o prejuicios hacia los individuos. Los jueces deberían aplicar la ley en forma uniforme y consistente a todas las personas. En otras palabras la imparcialidad judicial debería ser semejante a la protección ecuánime de la ley.
Completando esta definición podemos mencionar la de Ghersi, que entiende que la imparcialidad es la posición del juez que equidista entre dos litigantes,  la del Dr. Alvarado Velloso que explica que la imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes), y la de Aguiló que opina que la imparcialidad podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso.
De la interpretación integral de estas definiciones vemos que la doctrina entiende que un juez imparcial es aquel que aplica la ley sin tender a un fin determinado, sea propio o ajeno (acá juega la independencia) y para esto tiene vedada la realización de actividades propias de las partes (acá juega la impartialidad).
Impartialidad: En el proceso cada uno tiene, o debe tener, su función definida de ante mano, es decir que debe saber que puede o debe y que no puede o debe hacer.
Si decimos que la función judicial es dirigir y controlar el desarrollo del proceso de acuerdo a las garantías constitucionales, la impartialidad debe ser entendida como la imposibilidad del juez de realizar tareas propias de las partes. Es decir, la impartialidad supone la no injerencia del juzgador en cuestiones ajenas a su función, pensar de otra manera implica directamente propugnar el incumplimiento de funciones ¿Cómo garantiza los derechos de una parte el juez que dicta una medida para mejor proveer que en definitiva lo perjudicará?
Esta cuestión no parece haber sido entendida por parte de la doctrina que defiende acérrimamente la constitucionalidad de situaciones que implican alterar sustancialmente la función judicial, tales como las mencionadas medidas para mejor proveer, las cargas probatorias dinámicas, las medidas autosatisfactivas, entre otras.
Atendiendo a la posición de tercero del juez en el conflicto que le es traído a su conocimiento, es inconcebible sostener la posibilidad de un juez que realice actividades que correspondan a las partes. En caso de que ello ocurra, inmediatamente se quiebra la imparcialidad y con ella el debido proceso, ya que, si el juez no guarda el deber de imparcialidad no habrá proceso sino sólo una apariencia de su idea.
La función del juez es clara! es campo de las partes introducir hechos, pruebas, valoraciones, explicar que pasó y probarlo…acá el director del proceso nada tiene que ver.  Si las partes no utilizan ese derecho sea por estratégica decisión o por negligencia, cuestión imposible de dilucidar en ese momento por el juzgador, lo omitido no forma parte del proceso, no ingresó al mundo jurídico y no debe ser forzosamente ingresado. No es resorte del magistrado solucionar las supuestas desigualdades de las partes, además de constituir una desnaturalización de su función esta atribución es imposible de limitar, lo que conlleva necesariamente la pérdida de la seguridad jurídica, ya que nunca podremos mínimamente prever qué va a pasar en un proceso.
Hablamos de estratégicas decisiones y de supuestas desigualdades porque no es absurdo pensar que un abogado experimentado, conociendo la tendencia del funcionario actuante de favorecer al más débil, omita concientemente alguna medida. El juez protector al ver esto suplirá la negligencia y terminará, como se explicó, favoreciéndolo. Un pretendido fin noble, obtener la Verdad y alcanzar la Justicia, fue desnaturalizado por la suspicacia del operador, suspicacia imposible de prever.
Comprendido esto podemos decir que, una manera de construir la imparcialidad es prohibir al juzgador que cometa una parcialidad determinada, “la de informarse de la controversia desde un solo punto de vista, pervirtiendo un diálogo en un monologo”.
Entonces, en la no intromisión del juzgador en las cuestiones propias de las partes encontramos el límite que otorga la impartialidad a la función del juzgar.

4.4.2 Independencia
Al igual que la impartialidad, la independencia emana del rol de tercero que ocupa el juzgador en el proceso. Esta posición no sólo le impide realizar tareas de las partes sino también depender en su decisión de criterios o intereses de éstas, o de personas o instituciones ajenas al proceso.

Es decir el juzgador en su deber de dirección no debe permitir influencias en la toma de decisiones. El juez ideal es aquella persona instruida en la ley que es independiente, de manera que él o ella serán guiados en la toma de decisiones únicamente por el conocimiento legal y la experiencia judicial.

Esta independencia no es sólo del juez sino del proceso como esquema lógico, nada ajeno debe influir en él ni alterar su estructura. Es decir, el juez debe, con conocimiento real de su función y de los derechos y garantías por los que debe velar, conducir el proceso de manera tal que las partes tengan la posibilidad de realizar todos los pasos previstos. Pero hasta acá llega su función, sólo debe dar la posibilidad, si ésta no es aprovechada no es incumbencia del juzgador. Por eso debe mantener fuera del proceso sus impulsos heroicos por hacer justicia y descubrir la verdad real, el juez acá debe “hacer el proceso” y nadie puede decir que esto es poco.

En síntesis, debe conducir a las partes a través de la serie lógica consecuencial de instancias proyectivas sólo guiado por conocimientos técnicos y experiencia, repeliendo cuestiones que intenten influenciar el camino a tomar. Esto porque, como dijimos, la independencia no es un fin en sí misma, sino un concepto instrumental respecto a la imparcialidad, ambos al servicio de que el juez debe siempre actuar como “tercero” en la composición de los intereses en conflicto, con la ley como punto de referencia inexcusable.
Concluimos entonces que, si el juez mantiene sus condiciones de impartialidad e independencia en los extremos definidos, su actuar será imparcial.


Vl.  LA HIPOTESIS DE INVESTIGACION

6.1 La Hipótesis de Trabajo

La prueba de oficio por parte del juez, establecida en el nuevo código procesal penal, podría afectar la imparcialidad del juez.

6.2  Las Variables.

6.2.1 VARIABLE  INDEPENDIENTE:
             
a.  Prueba de oficio por parte del juez en el nuevo código procesal penal.


6.2.2      VARIABLE  DEPENDIENTE:

b.  Imparcialidad del juez.

6.3 Los Indicadores.
A.
- Prueba de oficio según el Artículo 385.1 del Ncpp
- Prueba de oficio según el Artículo 385.2 del Ncpp
- Función del Ministerio Público establecido por el artículo 155.1 del Ncpp
- Función del Ministerio Público establecido por el artículo 352. Del Ncpp
- Calidad de las actividades que desarrolla el Juez.
- Características principales del Sistema Acusatorio
- Características principales del Sistema Inquisitorio

B.
- Imparcialidad
- Independencia
           - Objetividad
- Contradicción e igualdad de las partes
- Separación de las funciones instructorias y decisorias.
- Actividades que podrían anticipar la convicción del juez, lesionando
  Gravemente su imparcialidad.

Vil. .METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION

7.1 Diseño y Tipología de la Investigación:
Jurídico Explicativo

7.2 Método de investigación jurídica:
Dogmatico.

7.3 Fuentes de investigación.
Fuente Primaria: Ministerio Público y Poder Judicial
Fuentes secundarias: Bibliografía citada.

7.4 Técnicas e instrumentos de investigación.
Recopilación de datos, cuadros.



7.5 Matriz de consistencia

Problema
Objetivos

Hipótesis

Variables

Indicadores

Procedimientos Metodológicos

Aanálisis jurídico de la actuación de la prueba de oficio por parte del juez, establecido en el artículo número 358 del nuevo código procesal penal, ya que  esta institución propia del sistema inquisitivo atentaría contra la separación de roles que establece el nuevo código procesal penal, el cual establece un  sistema acusatorio adversarial, al sustituirse el Juez en el lugar de una de las partes (Ministerio Público, defensa, parte civil, etc.) en el ofrecimiento de pruebas, lo que de alguna manera podría  determinar que la aplicación de la prueba de oficio dispuesta por el Juez afecte su imparcialidad.
INTERROGANTES
-¿La prueba de oficio establecida en el nuevo código procesal penal afecta la imparcialidad del juez?
-¿Es apropiado establecer La actuación de la prueba de oficio, propia de un modelo inquisitivo, dentro del nuevo código procesal penal el cual reviste todas las características del modelo acusatorio adversarial?


Generales.

Analizar la actuación de la prueba de oficio por parte del juez, establecido en el artículo número 358 del nuevo código procesal penal,

1.1     Específicos.

-Determinar si la actuación de la prueba de oficio establecida en el nuevo código procesal penal afecta la imparcialidad del juez.

-Establecer si es apropiada la actuación de la prueba de oficio, propia de un modelo inquisitivo, dentro del nuevo código procesal penal el cual reviste todas las características del modelo acusatorio adversarial.


La prueba de oficio por parte del juez, establecida en el nuevo código procesal penal, podría afectar la imparciali-dad del juez.



Independiente:
                                 
 Prueba de oficio por parte del juez en el nuevo código procesal penal.































Dependiente:

 Imparcialidad del juez.


- Prueba de oficio según el Artículo 385.1 del Ncpp
- Prueba de oficio según el Artículo 385.2 del Ncpp
-Función del Ministerio Público establecido por el artículo 155.1 del Ncpp
-Función del Ministerio Público establecido por el artículo 352. Del Ncpp
-Calidad de las actividades que desarrolla el Juez.
-Características principales del Sistema Acusatorio
-Características principales del Sistema Inquisitorio

- Imparcialidad
- Independencia
 - Objetividad
- Contradicción e igualdad de las partes
- Separación de las funciones instructorias y decisorias.
- Actividades que podrían anticipar la convicción del juez, lesionando
  gravemente su imparcialidad.


Método:
Dogmatico.






Técnicas: 
Recopilación de datos.




Instrumentos: Cuadros.


Vlll. PLAN DE CONTENIDO DE LA TESIS POR CAPITULO

“ANALISIS JURÍDICO DE LA ACTUACION DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Y LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ.”

Introducción
CAPÍTULO I
LA ESTRUCTURA DEL NUEVO PROCESO PENAL

CAPÍTULO Il
ALGUNOS ASPECTOS PROBATORIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
CAPÍTULO Ill
LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN OFICIOSA DE LA PRUEBA POR EL JUEZ Y EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

CAPÍTULO Ill
TERMINOLOGÍA BÁSICA
1. El Sistema Acusatorio Y El Sistema Inquisitivo
1.1 Principales Características del Sistema Acusatorio
1.2  Principales Características del Sistema Inquisitorio
2.  La Prueba
2.1  Verificación
2.2   Elementos de Prueba y Medios de Prueba
2.3 Actos de Investigación y Actos de Prueba
2.3.1 Oportunidad
2.3.2 Sujeto
2.3.3 Finalidad
3. La imparcialidad
3.1 La imparcialidad en la doctrina
3.2 Independencia


lX. ELEMENTOS ADMINISTRATIVOS

9.1  CRONOGRAMA DE TRABAJO.


ACTIVIDADES
EN MESES


Mayo
Junio 
Julio
Agosto
Septiembre
Recolección de la información
X




Selección de la información

X



Elaboración del marco conceptual


X


Análisis y comparación de la información



X

Probanza de la hipótesis



X

Informe final de la investigación.




X

X BIBLIOGRAFÍA

·        Código De Procedimientos Penales. Art.49.- facultad de direccion del juez..
·        MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1997.
·        CAFFERATA NORES, José Ignacio, "Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino", Centro de Estudio Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
·        JAUCHEN Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal – culzoni editores, buenos aires, 2005.
·        CAFFERATA NORES, José Ignacio, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", , 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, 2002
·        BOVINO, Alberto, "El debate en El nuevo Código Procesal Penal de la Nación” Buenos Aires, 1993.
·        DIAZ CABIALO, José Antonio. Principios de Aportación de Parte y Acusatorio. Editorial Comares. España. 1996
·        BINDER, Alberto, "Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000
·        ALVARADO VELLOSO, Adolfo. "Debido proceso versus pruebas de oficio". Editorial Temis, Bogota, 2004.
·        SHARMAN,Jeffrey M. “Ética judicial: independencia, imparcialidad e integridad”, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C. 1996.
·        GHERSI, Carlos, “El rol y las funciones del poder judiciales” Fuente: RDCO 2002-785.
·        ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Primera parte, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989.
·        ALVARADO VELLOSO, Adolfo “Introducción al Estudio del Derecho Procesal” Segunda parte, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1989.
·        Superti, Héctor Carlos “La garantía constitucional del juez imparcial” en “Derecho procesal contemporáneo. El Debido Proceso”, Ediar, Bs. As, Agosto 2006.
·        SUPERTI, Héctor Carlos “¿Inquisidores o jueces? Una decisión determinante en el actual proceso de cambio”, Derecho Procesal Penal, Editorial Juris, Rosario, Noviembre 1998
  • http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imparcialidad (visto el 10.08.2009)


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